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你还在建筑资质挂靠吗?五大风险重视起来!

作者: 来源: 时间:2020-03-03

文章导读:建筑企业挂靠施工的现象在现实中是常见的,这种方式使被挂靠企业常常承担着极大的法律风险,甚至有些风险影响到企业的生存问题。如何防范挂靠的法律风险,则是被挂靠企业应该考虑的重中之重问题;建筑资质挂靠这五大风险,你必须要重视。

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一、挂靠风险主要有哪些?

以下几点请牢记:

1、施工合同无效,挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权,工程价款回收无保障;

2、挂靠人与被挂靠企业对工程质量、工期、工伤和财产损失承担连带赔偿责任;

3、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的,被挂靠企业承担连带清偿责任;

4、挂靠人以被挂靠企业名义对外签订的合同,引起的债务纠纷由被挂靠企业承担给付责任,并且,被挂靠企业应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任;

5、政府相关部门有权没收挂靠所得收益,并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业进行行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

二、那么,建筑工程资质挂靠转让风险如何防范和降低?

1、对挂靠单位进行事前风险控制

要求挂靠单位提供基本经营资料,了解挂靠单位的资信情况,要求挂靠人提供履约担保。

2、采用内部承包方式

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

3、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。

4、加强财务管理

为保证工程款的专款专用,有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等,严格控制项目部印章的使用范围。

5、严格控制合同履行过程中的风险

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。

(2)完善劳务管理。为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。

6、工程竣工后的管理

工程竣工后,被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关资料报公司备案,并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明。

三、再来了解一下的区别:

分包:分包可以是合法的,也可以是违法的,分包不合法称为“违法分包”。合法分包的内容是分包除主体结构施工外的部分工程,承包人要对分包工程进行现场管理;需要分包工程承包人具有资质才是有效的二次分包属于违法分包,肢解分包则名为分包实为转包。

转包:则没有合法与否的分别,转包没有“违法转包”一说,所有都是“非法转包”。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”,转包的内容是全部工程,转包人则不对工程进行管理,无论转承包人是否具有资质,都是无效的。

内包:是合法的经营手段;内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构,内包情况下,承包人要对工程进行管理并承担责任。

挂靠:也是违法的,关系中,因为是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系,挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。


三包一靠”的法律后果

合法分包和内包属于法律允许的经营行为,因此,对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为,对此,法律明确规定这三种行为无效。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

在结算问题上,根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定,转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例,违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题,《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定:对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

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