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3月1日起,发包人要求单资质工程总承包人具备双资质怎么办?

作者: 来源: 时间:2020-04-17

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2020年3月1日开始,若发包人要求已经签订工程总承包合同的单资质承包人尽快完善并具备设计和施工资质(双资质)怎么办?


近日,有读者咨询,2020年3月1日之前,不同时具备设计和施工资质(双资质)的工程总承包人签订的工程总承包合同,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称管理办法)2020年3月1日实施后,若发包人要求“总承包人尽快完善并具备双资质、否则解除合同”怎么办,并提供了一位嘉宾3月2日接受媒体采访时的视频。

笔者注意到该嘉宾用了较长时间对《管理办法》第十条第一款:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”进行了详细解读,现将该部分视频录音整理成文字如下:

“我们理解,3月份以后的招标,工程总承包招标人要求投标人双资质,这个应该没问题,因为没有双资质,就不能通过资格预审,那么至于已经签订、正在履行的合同,没有资质(双资质)该怎么办?我们很多人都会理解为,法不朔及既往,原来没有规定,我没有资质没关系,这个话只说对了前半部分,因为后半部分是说,发包人找你的资质问题,他说你之前没有资质(双资质)没有问题,现在法律规定你应该有,那么你现在要具备资质(双资质),严格意义上说,在3月1号之前你应该具备资质(双资质),那么法律施行之后你就应具备这样的资质条件,当然没有这么快的,也没有操作性,于是发包人说我给你三个月时间、半年时间来完善资质,如果你没有完善资质,我就认为你没有资质,就把合同解除。这个不就发生矛盾了吗,如果他不找这样一个理由呢,合同可以继续履行,如果找了这个理由呢,就麻烦了,这个问题该怎么处理呢?就由法官来处理,那么法官按照《管理办法》第10条说,你没有相应资质,这施工合同是无效的,因为你现在没有资质,那么这个合同就无效,这是一种判法,第2,法官可以说,你原来没有,我给你半年时间去完善,如果不能完善,合同不能继续履行,这种判法也没有错,但是有的法官简单,法不溯及既往,合同没有问题,这种判法也没有人说你错,也就是说,今后碰到这个问题怎么处理呢?就由受理案件的法官,根据他自己的理解,自由裁量决定,那么我要问,现在你的当事人提出来这个问题你怎么处理呢?应当抓紧时间完善你的双资质,这个《管理办法》规定资质是可以互认的,所以,这个问题,最好的解决方法就是让当事人赶紧解决资质问题,不要等以后发生矛盾的时候,因为资质问题引起争议,然后处理的决定权就交给法官,由法官自由裁量,对于当事人(总承包人)来说就很不利,我对这个问题,是从这么几个层面上来讲,我觉得这个问题很重要,所以分这么几个层次说了这么多话,谢谢。”


简单归纳一下:嘉宾认为在3月1号之前签订的工程总承包合同,当发包人要求仅具备单资质的承包人具备双资质时,法官有三种判决结果,一种是合同无效,第二种是给承包人一定期限去完善双资质,若不能在指定期限内完善双资质,则合同不能继续履行,即合同终止或解除。第三种是合同有效,继续履行。

本人认为,2020年3月1日之前签订的工程总承包合同,在上述情况出现时,承包人不用担心合同效力及履行问题。理由有三点:一是"法不溯及既往"。《管理办法》2020年3月1日起实施,此前的规定没有要求工程总承包人具备双资质,根据"法不溯及既往"这项基本的法治原则,不能以现在的规定去约束此前已经发生且具有法律效力的行为。二是根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效,而《管理办法》的法律层级仅为规章。三是若发包人强制要求承包人具备双资质,否则解除合同,是违约行为,造成损失的,总承包人可向发包人行使索赔权利。

综上,承包人大可不必担心,需要与发包人做好沟通,讲明利害关系,说服发包人放弃可能招致索赔的行为。但作为承包人,2020年3月1日以后,从业务发展、市场竞争角度而言应从长计议,在能力、条件允许的情况下,还是尽力尽快取得双资质为好。


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